近日，“头点起来，准备开始……在小小的花园里面挖呀挖呀挖……”这首堪称“洗脑”的童谣彻底火了，没有谁能逃脱“挖呀挖挖呀挖”的魔力，并且各路网友们开始进行了疯狂的各种改编。就连办公室里身材日益发福的男律师也会在抓耳挠腮写不出法律意见书的时候，在办公室里旁若无人得哼着“挖呀挖呀哇……挖到了一个请求权呀”来梳理思路。
而“挖呀挖的黄老师”在火了之后也开始了多场直播，一时间涨粉无数，获得了不菲的打赏收入。但同时，也有网友质疑，据公开资料显示，《小小花园》是由苏苏在2021年作词、作曲、编曲的，所以黄老师必须征得歌曲作者苏苏的同意才行，否则就侵权了，因此原创作者可以要求黄老师承担侵权责任。一时间，黄老师深陷舆论漩涡，担忧网暴已请假回家。
全民共创的短视频时代离不开神曲
仔细梳理一下“全民短视频”井喷的时代，当某首歌曲爆火后，使用该歌曲的短视频往往以井喷式呈现。根据快手的早期数据，其平台上超过100万使用量的歌曲早已数百首。《桥边姑娘》《莫问归期》《少年》《早安轮回》《沙漠骆驼》《漠河舞厅》《世界这么大还是遇见你》等一系列爆款歌曲都是从短视频平台走出来的。
犹记得之前打开抖音时，疯狂推送的“Super Idol的笑容，都没你的甜，八月正午的阳光，都没你耀眼”“晚星就像你的眼睛，杀人又放火”“你是那夜空中最美的星星，照亮我一路前行，你是我生命中最美的相遇……”等等魔性又上头的歌曲在笔者的脑海中余音绕梁，连上厕所刷抖音也都能忘情到蹲到双腿麻木而浑然不知。
但殊不知，这些热门的短视频创作者，在创作或者直播过程中，也会存在一定的侵权风险。因为在如今非常重要的直播场景中，大部分都离不开翻唱和播放神曲。但往往，大多数个人主播缺乏版权意识，未曾想到去获得词曲作者的授权；另一方面，也是由于目前音乐版权市场还不太成熟，版权信息不透明、权利人难以确定等也导致产生版权权属问题，主播自然无从谈起许可授权的问题。
在短视频创作过程中，不合理使用神曲，上传到网络平台进行分享传播，存在侵权风险。但究竟何种行为构成侵权，如何避免侵权，值得创作者注意。
主播在直播间唱歌被判侵权的案例屡见不鲜
2022年，用户名为“PDD”的游戏主播在某平台唱歌被歌曲原作者索赔10万元一事引发关注。当事人称：“我被起诉了，原因是我在直播间随口演唱了《向天再借五百年》，然后我就被起诉了，要求我赔偿10万块，我没有办法接受。”
对此，《向天再借五百年》著作权人、著名作曲家张宏光回应：“索赔金额不重要，重要的是借此呼吁社会各界对音乐版权的高度重视，让更多音乐人的劳动付出，有所回报，激励更多创作者创作出更多优秀作品。”该案最终达成一致和解。
类似于游戏主播PDD演唱歌曲被索赔并非个案。2021年，歌曲《小跳蛙》的版权所有方对12名主播的侵权行为进行了起诉，版权所有方麒麟童公司认为，上述主播在2016年至2019年期间，在未经授权的情况下59次在直播间演唱《小跳蛙》，接受粉丝打赏，获得了巨大的经济利益，属于严重的侵权行为。最终，法院判决直播平台向版权所有方赔偿4万余元。
《著作权法》第三十八条规定，使用他人作品演出，表演者应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。
网络直播就是主播通过在线表演的形式，汲取人气和流量，并因此获利的商业行为。即使主播参与的是带有“公益”性质的“义务”直播活动，也依然会不可避免的带有获取新粉、流量引流的商业利益，这也是许多素人突然火了之后开直播被人们所诟病的原因。因此，网络主播通过直播平台翻唱歌曲，除获得歌曲版权人授权外，均可能涉嫌构成著作权侵权，哪怕只是随口一两句哼唱或者截取部分词曲片段也不例外。
主播在直播间使用歌曲可能侵犯了哪些权利？
目前，针对主播在直播间使用歌曲的行为究竟侵害了何种著作权已经逐渐达成了共识，根据具体的使用行为不同，则认定侵犯的权利内容不同：
第一，若主播在直播间公开演唱歌曲，且接受粉丝们的打赏，应认定为商业行为，属于公开表演作品的行为。此时若主播未获授权，想唱就唱，则侵犯著作权人的表演权。
第二，若主播将直播形成的视频放置在平台上，供用户在其选定的时间、地点进行回看，则可能侵犯著作权人的信息网络传播权。
第三，若主播在直播时中播放歌曲作为背景音乐，该行为符合“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”的要求，则可能侵犯广播权。
上述侵权行为并不是则一认定，若主播或创作者在某次短视频直播和创作过程中，使用或者翻唱未经授权的作品，可能会同时侵犯著作权人的上述权利。
另外，所有的侵权认定都只是停留在理论层面，若权利人不愿意追究侵权责任，甚至愿意看到自己的作品爆火传播，则另当别论。比如去年世界杯总决赛后，阿根廷夺冠，梅老板捧着大力神杯、一小步一小步地走向领奖台，所放的短视频的背景音乐《早安隆回》爆火后，该首歌曲的创作者袁树雄今年也被湖南卫视邀请在跨年现场演唱，过了一把明星瘾。
个人创作短视频作品会侵权吗？
根据《著作权法》第二十四条第九款的规定，免费表演已经发表的作品，如果该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益。
所以，广大网友和笔者一样，不必担忧随口哼几句“在小小的花园里挖呀挖呀挖”拍成短视频发在自己的微信或者朋友圈就会构成侵权。毕竟包含《著作权法》在内知识产权法律法规的目的是保护和鼓励民众创新，而不是侧重于限制发展。
因此，希望各位读者挖开自己的脑洞尽情创作，在紧张的工作节奏中放松自己的大脑。不要和笔者的领导一样，一边蹲厕所，一边还老想着“这个月能挖出几个案源”或者“明天能挖出几个抗辩观点”。毕竟蹲久了，还有些别的不可言喻的伤痛。
