在私募股权投资领域，目标公司在对赌协议中提供担保的交易模式越来越多，但在实践中对其是否有效依然存在争议。对赌条款的效力与参与对赌的主体息息相关，与公司对赌因违反资本维持原则、违背共享收益、共担风险的基本法理而无效，与股东对赌则通常认定为有效。与股东对赌的同时由公司承担保证责任不属于实质上与公司对赌而无效，而是形成了与对赌密切联系却又有区别的担保法律关系。对于这一担保法律关系的效力问题，本文将通过经典案例予以分析。
案例概述
2014年12月30日，原告某岭公司（乙方）与被告某安公司（甲方、原河北某安生物药业有限公司）签订《投资协议》，约定原告向某安公司增资10000万元认购公司新增注册资本1100万元，占新增注册资本后的某安公司10%股权。
该协议第三条第一款约定：乙方应自本协议签署之日起十五个工作日内向甲方支付增资款人民币10000万元；
第六条约定：本次增资所募集的资金，不得用于委托理财、委托贷款、股票交易和与公司主营业务不相关的期货交易或其他与公司业务不相关的用途；
第七条约定，乙方可以选择股份上市交易、协议转让、兼并收购、公司回购、股东或管理层收购、清算等方式实现投资退出。
《投资协议》签订的当日，原告又与被告某安公司、井某某、南某某就投资有关事项又签订《补充协议》。
《补充协议》第二条第2.1款约定，三被告承诺某安公司2014年、2015年和2016年归属于母公司所有者的扣除非经常性损益后的净利润（以下简称“净利润”）分别不低于4500、5400和6480万元；
第三条约定，若被告某安公司2014年、2015年和2016年任一年度公司净利润未达到承诺数的80%，原告有权要求被告井某某、南某某回购原告所持被告某安公司的全部股权，被告井某某、南某某无条件以现金形式回购，被告某安公司为被告井某某、南某某的回购义务承担连带保证责任；回购款计算方式为：原告对华安公司的投资金额×（1+12%×本协议签署日到回购款支付日天数÷365）。
《投资协议》及《补充协议》签订后，原告于2015年1月29日将10000万元投资款打入被告华安公司的建行石家庄铁道支行账户，履行了支付投资款的合同义务。
庭审中，原告出示了中喜会计师事务所出具的河北某安生物药业有限公司2015年度和2016年1至5月的审计报告。该审计报告显示，被告华安公司2015年度的经营利润为8803281.59元。因此，被告华安公司在2015年公司年度经营利润未达到《补充协议》约定的5400万元利润额的80%。
原告于2016年12月19日向三被告送达了《律师函》，该函要求三被告依照《补充协议》的约定回购原告的股权并支付回购款。
被告井某某、南某某书面复函了原告，复函称因山东疫苗事件给公司带来极大的损失，截止到2016年11月30日受疫苗事件影响公司直接损失近8000万元，我们减持上市公司股票获得收益也未予分配，一直在以借款形式给公司使用。公司目前正处在新三板挂牌申报及融资并购的关键时点，贵公司突然提出回购主张，完全打乱了公司整体工作计划。我们充分尊重贵公司的选择，也希望贵公司能够体谅公司目前困难，能够适当延长回购款项的支付时间。并作出如下回购款项支付计划：（1）如公司完成此轮的并购融资，优先支付给贵公司。（2）如受资本市场及贵公司要求退出信息影响未能如期完成次轮并购融资，则以公司正常回款收入分配后再支付给贵公司。因一季度为销售淡季，且公司需要补缴企业所得税4000余万元，预计2017年3月31日前可支付300-500万元；4-9月份可支付500-1000万元（具体视公司销售及回款情况确定）；2017年下半年公司实现挂牌后同时进行定增，9月12日后贵公司股份解除锁定，完成工商变更手续后，核算利率并支付剩余全部款项。
裁判结果
一审判决：
1.被告井某、南某在本判决生效后十日内向原告某岭公司支付投资款10000万元及利息（自2015年1月8日至本判决履行完毕之日止，以10000万元为基数按年利率12%计算）。
2.被告某安公司对本判决第一项确定的被告井某、南某的付款义务承担连带清偿责任。
案件受理费669033元，保全费5000元，由被告井某、被告南某、被告华安公司共同负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二审判决：
1.变更一审法院民事判决第一项为：井某、南某在本判决生效后十日内向某安公司支付投资款10000万元及利息（自2015年1月29日至本判决履行完毕之日止，以10000万元为基数，按年利率12%计算）。
2.维持一审法院民事判决第二项；
一审案件受理费669033元及保全费5000元由井某、南某、某安公司共同负担；二审案件受理费669033元由井某、南某、某安公司共同负担。
再审裁定：
驳回某安公司的再审申请。
律师观点
1、公司为部分股东回购投资人股权提供担保是否违反公司法十六条规定？
2、部分股东不履行股权回购协议的，公司是否承担担保责任？
应根据案情具体分析。
在上述案例中，因为被告井某、南某持有被告某安公司100%的股权，为公司实际控制人，对公司具备控制力。且被告南某和被告华安公司在补充协议上予以签字认可，被告井某对补充协议亦明知认可。因此，被告井某、南某持有被告某安公司100%的股权，二人的决定就是全体股东的决定，且《补充协议》约定的股权回购的主体是被告某安公司的全体股东。所以，被告某华安公司承担保证责任并不违反《公司法》第十六条第二款的规定，股东不履行股权回购协议的，公司应承担担保责任。
但是，若被告公司的担保行为未经股东会或股东大会决议，则担保行为违反公司法第十六条第二款，公司无需承担担保责任。在“广发信德投资管理有限公司、珠海广发信德奥飞产业投资基金一期等与李慰等新增资本认购纠纷、买卖合同纠纷”一案中。广州市中级人民法院认为，原告与作为增资目标公司的被告点乐公司约定：“由被告点乐公司对公司的实际控制人（被告李慰、梁昕、王玉玲）应向原告承担的回购责任和违约责任承担连带保证责任”，该约定并未经被告点乐公司股东会（股东大会）审议通过或追认，原告作为专业的投资公司，在增资入股被告点乐公司时未能尽到基本的形式审查义务，存在过错，法院对被告点乐公司辩称案涉《补充协议》第13.3条约定的“丙方为乙方的回购责任和违约责任均提供连带责任担保”无效的主张予以采信。
由此可见，公司对部分股东回购投资人股权提供担保是否有效的关键在于是否通过股东会或股东大会的决议。
问题延伸及风险防范
如上所述，担保是否有效的关键在于是否通过股东会或股东大会的决议。但是公司是否召开股东会或股东大会并形成决议是公司内部的事项，相对人很难审查是否真正召开了股东会或股东大会以及在会议上通过了哪些事项。
股东会或股东大会决议是召开过股东会议留下的痕迹，不同的主体对其审查能力也有所区分，律师认为对于一般相对人的审查义务应是形式上的，是对公司提供的文件资料进行的审查。相对人对文件资料的审查通常不需要鉴别真伪，但是显而易见的错误也应该引起相对人审查的注意，未达到社会一般人对于文件的审查程度就是未尽到审查义务。但是对金融机构等专门从事借贷服务的公司课以较重的审查义务，比如派人列席股东会或股东大会决议等。
目标公司作为对赌担保方签订系列协议中担保条款的效力，取决于目标公司是否对此事项召开股东会或股东大会决议，而认定标准是以投资者是否尽到了审查义务为准。换言之，公司为本公司股东提供担保的事项确实经过了股东会或股东大会决议，则属于符合《公司法》第十六条第二款的规定，若无其他无效事由则担保有效；若目标公司未实际召开股东会或股东大会决议也不能必然导致担保合同无效，在相对人尽到自己合理的审查义务并有理由相信公司召开过股东会或股东大会的情形下，也应当保护善意交易相对人的利益，若无其他无效事由则担保亦有效，相反，交易相对人没有尽到自己的审查义务，则担保合同无效。
附：法律规定
《中华人民共和国公司法》
第十六条 【公司担保】公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
